Abstract 

Today, international arbitration is considered as one of the most efficient methods of resolving disputes in foreign trade, which is considered a more efficient option for managing foreign trade disputes in many ways compared to national courts. In relation to the investigation of the nature of international commercial arbitration, several theories have been proposed, one of the most important and certainly the most challenging of them is the theory of arbitration independence. In this research, we will examine many aspects of this theory and how it works in foreign trade. Different arbitral legal theories have different views on the autonomy of arbitration, with which they usually refer to its independence from national legal orders. Based on autonomous theory, the arbitrator is not forced to consider specific parochial requirements o. each Statess pu. lic policy, but he only must consider the main uules which are arising out of the international community. Arbitration is actually an institution whose main purpose is to serve the community of international businessmen, for this reason, it should not be used to promote the interests or fairness of the national governments related to arbitration, Regardless of the country of the seat of arbitration or the country where the arbitration award is executed. Based on this point of view, any intervention of national courts that is against the assumed will of the contracting parties will actually reduce the efficiency of the arbitration institution in foreign trade, because practically, by choosing an arbitration institution, individuals want to free themselves from the constraints of national laws and not be under the rule of any specific national legal system. Proponents of autonomous theory, believe that the involvement of courts and national laws in the process of international commercial arbitration reduces the usefulness of the arbitration institution, because on the one hand National laws do not have the ability to properly manage disputes in international trade And on the other hand, the intervention

Private Law Research

of the national court can make the arbitration process slow and complicated and therefore ineffective And finally, it will reduce the usefulness of the arbitration

institution for the merchants. According to this view which has been approved by some national legal systems such as French law, basically international

arbitration has a transnational nature and for this reason, the arbitration award issued in a case is not related to any national legal order and in fact has an

international character. According to this view today, we are witnessing a new arbitration system in the international arbitration community which shows a new

private order, above any national legal system that instead of relying on customs and national norms it is evolving based on the transnational principles and rules

of international arbitration. In the view of supporters of independence theory, this is the new approach that will only help to ensure the efficiency of arbitration in

foreign trade. Because this approach is completely based on the principle of independence and sovereignty of the contracting party's will in international

commercial arbitration which emphasizes the spontaneous and non-governmental nature of arbitration in accordance with transnational conditions international business in foreign trade, it is based on it The origin of arbitration rules and awards is independent of all national legal systems and in fact, it is the arbitration

agreement that is of primary importance in the arbitration process, not the law of the seat of arbitration. The material presented in this research shows that, not 

only theoretically but also practically, national courts in different countries in line with the common practice in foreign trade tend to acknowledge the independent 

nature of international commercial arbitration. And for this reason, today, along with the national legal systems, we are witnessing a new legal system called the

legal system of arbitration, whose principles and rules are based on the principles and procedure of international arbitration beyond referring to any specific legal

system of a country. This new legal order with its self-regulation feature emphasizes the non-national nature of arbitration in foreign trade and as it will be

analyzed in this research, it brings important results which in practice causes the arbitration institution to be more efficient for the international business

community and it will also cause the maintenance and promotion of the advantages of arbitration as an effective dispute resolution method for businessmen as

private actors in cross-border trade. 

تحلیلی بر نظریه استقلال در داوری تجاری بین المللی

چکیده

امروزه داوری بین المللی به عنوان یکی از کارآمدترین روشهای حل و فصل اختلافات در تجارت خارجی محسوب میشود که از جهات متعدد در مقایسه با دادگاههای ملی، گزینه کارآمدتری برای مدیریت حل اختلافات در تجارت خارجی محسوب میشود. در رابطه با بررسی ماهیت داوری تجارِی بین المللی ،نظریه های متعددی مطرح شده که یکی از مهمترین و البته چالش برانگیزترین آنها، نظریه استقلال داوری است. بر مبنای این دیدگاه ،هر گونه مداخله دادگاههای ملی که برخلاف اراده مفروض متعاقدین باشد، عملاً سبب تقلیل کارآمدی نهاد داوری در تجارت خارجی خواهد شد. مطالب ارائه شده در این تحقیق نشان می دهد ،نه تنها از لحاظ نظری، بلکه از لحاظ عملی نیز دادگاههای ملی در کشورهای مختلف، همگام با رویه متداول در تجارت خارجی، گرایش به سمت تصدی تصدیق ماهیتی مستقل برای داوری تجاری بین المللی دارند و از این جهت امروزه در کنار نظامهای حقوقی ملی، شاهد نظم حقوقی جدیدی به نام «نظم حقوقی داوری »هستیم که اصول و قواعد آن فراتر از ارجاع به نظام حقوقی کشوری مشخص ،بر مبنای اصول و رویه داوری بین المللی استوار شده است .

مقدمه

داوری بین المللی بدون شک یکی از ابزارهای کارآمد حل و فصل اختلافات در تجارت خارجی محسوب میشود و ازاین جهت است که شاهد روند روزافزون استناد به این روش حل اختلاف در تجارت خارجی هستیم. آزادی طرفین در انتخاب داورِ باتجربه مرتبط با قرارداد در مقایسه با مراجعه به قضات محاکم ملی که ممکن است تجربه چندانی در موضوع  مورد اختلاف نداشته باشند، عدم درگیر شدن در آیین های پیچیده رسیدگی قضایی که معمولاً زمانبر و اقتضای اتخاذ تشریفات دادرسی متعددی را دارند، نگرانی های مرتبط با اداره اختلاف تحت حاکمیت دادگاه ملی طرف دیگر قرارداد از جهت امکان جانبداری  چنین دادگاهی از شخص دارای تابعیت مشابه با خود، از جمله دلائلی هستند که به تدریج و در طول دهه های متمادی سبب رونق روزافزون داوری برای اداره قراردادهای منعقده در تجارت خارجی شده است . 
در کنار دلائل فوق، اقتصاد جهانی شده عملاً دو نقش اساسی در دگرگونی داوری تجاری بین المللی ایفا کرده است؛ اولین مورد در جهت ترویج استفاده هرچه بیشتر از داوری تجاری بین المللی و دومین مورد نیز تأکید بر لزوم انطباق داوری با تقاضاهای جدید و واقعیت بازار در جهت تبدیل شدن به مکانیزم مؤثرتری برای حل اختلافات در تجارت خارجی دارد. 

لازم به ذکر است در دهه های اخیر روند جهانی سازی عملاً اقتصاد جهانی را یکپارچه کرده که دلیل اصلی آن فراه مشدن زمینه های جدید برای تأمین نیازهای بازرگانان بوده است. در این راستا مشاهده روند تجارت خارجی نشان داده بازرگانان در سراسر جهان به تدریج بازارهای داخلی را اشباع شده یافته اند و برای گسترش تجارت خود، پا را فراتر از مرزهای ملی گذاشته و وارد رقابت جهانی شده اند. 

بررسی آمارها در این خصوص نشان می دهد ،رشد اقتصادی جهانی در دهه های اخیر بسیار چشمگیر بوده و در سراسر جهان، از آسیا، خاورمیانه و اروپا گرفته تا آمریکای جنوبی و شمالی، اقتصاد نوظهور با سرعت قابل توجهی تکامل یافته است

برای مثال، مقدار کل صادرات کشور چین در سال 1982 حدود 21 تریلیون دلار آمریکا بود که این مقدار در سال 1992 چهار برابر شد و در سال 2002 به 325 تریلیون دلار آمریکا رسید. مجموع صادرات برزیل نیز از دهه 1980 در هر دهه دوبرابر شده و صادرات ترکیه در همین مدت سه برابر شده است.

از آنجاییکه جهانی شدن اقتصاد توانست، اقتصاد را فراتر از مرزهای دولت – ملتها و در نتیجه خارج از قلمروی حاکمیتی آنها گسترش دهد،این روند روبه رشد ،افزایش تقاضا برای اداره خصوصی قراردادها ،از طریق داوری تجاریِ بین المللی را به همراه داشت. برآوردی که اخیراً انجام شده، نشان میدهد 207 مرکز داوری بین المللی در 102 کشور تأسیس شده که با چند استثنای معدود ،همه آنها خصوصی هستند که مطابق نظر برخی ناظران بین المللی، این مجمع الجزایر داوری به معنای شبکه ای از نهادها و سازمانها هستند که در عمل توانستها ند یک« سیستم حکمرانی فراملی برای بازرگانی فراملی» را تشکیل دهند که ویژگی اصلی آنها استقلال از تمام نظام های حقوقی ملی است.

صرف نظر از روند روزافزون گرایش به  داوری تجاری بین المللی به عنوان یک نهاد خصوصی حل وفصل اختلافات در سطح بین المللی، اساساً در رابطه با ماهیت داوری بین المللی دیدگاه واحدی بین نویسندگان وجود ندارد و نظریه های متعددی در این خصوص مطرح شده که مهمترین آنها در چهار نظریه قراردادی، قضایی، مختلط و در نهایت نظریه استقلال تبلور یافته است. بررسی نظریه استقلال که موضوع این پژوهش است به عنوان جدیدترین و البته چالش برانگیزترین نظریه از این جهت اهمیت مضاعفی دارد که کارکردهای متعدد ناشی از پذیرش این نظریه از جهات مختلف سبب افزایش کارآمدی نهاد داوری در تجارت خارجی با توجه به انتزاع آن از نظام های حقوقی داخلی، در تطابق با شرایط فراملی قراردادهای منعقده در تجارت خارجی خواهد شد. لازم به ذکر است وابستگی داوری بین المللی به آنچه از آن به عنوان استقلال داوری نام برده میشود، از جنبه های مختلف قابل توجه است؛ زیرا ادعای استقلال هم به دلیل وجودیِ داوری در سطح بین المللی و هم با کارکردهای آن مرتبط میشود. در این راستا دورسن ضمن اشاره به فلسفه وجودی استقلال بیان میکند:« طرفین داوری تجاری بین المللی تمایل نداشته اند اختلافشان را از طریق دادخواهی (دادگستری) حل وفصل نمایند؛ چراکه دادگاه  ملی یکی از طرفین، حداقل برای طرف دیگر خارجی تلقی میشود. علاوه براین، اشخاص داوری را به عنوان ابزاری در جهت حل وفصل خصوصی اختلافاتشان انتخاب کرده اند و از این جهت آنها همه آیین های داوری را با در نظر گرفتن نیازهایشان، از جمله با توجه به جدول زمانی مقرر برای رسیدگی، برگزیدن شخص خاصی به عنوان داور که تجرب مرتبط  در رابطه با حل اختلاف آنها را دارد ،تنظیم کرده اند  و از این جهت بر مبنای اصل استقلال اراده که مبنای اصلی نظریه استقلال است، به طرفین انعطاف پذیری بالایی در جهت انتخاب آنچه آنها از روند (داوری) انتظار دارند، حداقل در زمان تنظیم پیشنوس قراردادشان داده شده است.از آنجایی که نظریه استقلال، جدیدترین دیدگاه را در خصوص ماهیت داوری در تجارت خارجی مطرح کرده و تأکید بر ماهیت غیردولتی داوری تجاری در سطح بین المللی دارد، نویسندگان در تحقیق حاضر با روش توصیفی-تحلیلی که روش غالب در آثار حقوقی است، در ابتدا به بررسی نظریات مرتبط با ماهیت داوری در سه بخش جداگانه، تحت عناوین نظریه قراردادی، نظریه قضایی و نظریه مختلط پرداخته اند و در ادامه ضمن تبیین نظریه استقلال، با توجه به اصول مرسوم در داوری بین المللی، همانند اصل صلاحیت در تعیین صلاحیت و یا اصل حاکمیت اراده و سایر موارد بیان شده در این پژوهش، از جهات مختلف جنبه های کارکردی نظریه استقلال را تحلیل نموده اند و ضمن تأکید بر وجود نظم نوین حقوقی برای داوری در سطح فراملی، تأکید بر کارآمدی نظریه استقلال برای حفظ چشم انداز موفقیت آمیز برای داوری در تجارت خارجی دارند. نویسندگان ضمن تبیین نظریه استقلال، به این سؤال اساسی پاسخ داده اند که این نظریه از چه جهاتی منطبق با ماهیت فراملی داوری در تجارت خارجی است و کدام مؤلفه های آن در عمل سبب رشد و تکامل روزافزون داوری در سطح بین المللی شده است. در این راستا سؤالات متعددی همانند چرایی گرایش داوری به سمت قواعد فراملی و در نتیجه ایجاد نظم حقوقی نوین برای داوری و همچنین چگونگی موضع برخی از قانون گذاری های ملی در خصوص نظریه استقلال و بررسی آرای متعدد در این زمینه مورد توجه قرار داده شده است. به طور کلی توجه به ماهیت غیردولتی و خصوصی داوری و عدم ادغام شدن آن در نظام حقوقی مقر برگزاری داوری و لزوم توجه و به رسمیت شناختن نظم حقوقی نوین برای داوری در تجارت خارجی که نظریه استقلال به آن تأکید دارد، راهبرد اصلی نویسندگان در این پژوهش است.

1. بررسی نظریات مرتبط با ماهیت داوری تجاری بین المللی 

روند روزافزون استناد به داوری در قراردادهای منعقده در تجارت خارجی نه تنها از جنبه عملی، بلکه از جنبه نظری نیز سبب افزایش روزافزون مباحث آکادمیک در خصوص جنبه های مختلف داوری و از جمله مباحث مرتبط با ماهیت آن در میان نویسندگان کشورهای مختلف شده است. در این راستا بررسی آثار متعدد، چهارنظریه در خصوص ماهیت داوری بین المللی را نشان میدهد که هرکدام از این نظریه ها در میان نویسندگان مختلف، طرفدارانی دارد

1-1. نظریه قراردادی

اولین دیدگاه در خصوص داوری، نظریة قراردادی است که بر اساس آن الزاماً نهاد داوری مبتنی بر قصد طرفین است و این قصد طرفین است که منشأ صلاحیت دیوان داوری را مشخص میکند. بر مبنای نظریه قراردادی، نهاد داوری اساساً در حوزة حقوق قراردادها قرار دارد و اصل آزادی طرفین در این خصوص حاکم است. به دلیل اینکه نهاد داوری منحصرامنحصراً بر اساس نظریه حاکمیت اراده قرار دارد، برخی آن را واجد وصف قراردادی تلقی میکنند .

این تلقی مستلزم شناسایی این موضوع است که موافقتنامه داوری اهمیت دستاول را دارد، به گونه ای که همه جنبه های فرآیند داوری را کنترل کرده و در فقدان آن ،هیچ نوع از داوری نمی تواند به وجود آید. طبق این نظریه، قرارداد، منشأ داوری است و از این جهت این قرارداد است که به داوری اعتبار میبخشد. مطابق دیدگاه مدافعان این نظریه، هرآنچه در یک داوریِ قراردادی باید در مورد آن سخن گفت، از دل توافقنامه مربوطه استخراج شده و این توافقنامه داوری است که آزادانه خواهد توانست در خصوص قوانین حاکم بر آیین رسیدگی و ماهیت موضوع تصمیم گیری کند و حتی در صورت سکوت نیز باز هم باید توافق و نظرهای طرفین به عنوان منبع تصمیم گیری و یا توابعی از آنچه بتوان آن را نزدیک به نظرِ طرفین تلقی کرد، مدنظر قرار گیرد.
بنابراین بر اساس این نظریه، داوری تنها بر اساس توافق طرفین استوار شده و نه بر مبنای اراده دولتها؛ چراکه با انتخاب داوری، در واقع مقرر شده که اراده طرفین غالب باشد و از این جهت قوانین شکلی و ماهوی می بایست منتخب طرفین باشند و انتظار نمیرود که ارتباطی با مقر داوری داشته باشند. در کتاب نوشته شده توسط گروهی از نویسندگان این نظریه به این صورت ارائه شده که این موضوع « بحث برانگیز نیست که قدرت داوران در حل وفصل اختلافات بر اساس اراده مشترک طرفین، استوار شده است». بر مبنای این نظریه ،تنها اراده طرفین برای تشکیل داوری کافی است و دولتها در فرآیند داوری نقشی ایفا نمیکنند .فرانسیس کلرنیز از داوری به عنوان « موجودی که دارای شخصیت کاملاً ارادی است، صحبت میکند و معتقد است هیچ قانونی طرفین را ملزم به انعقاد چنین قراردادی نمیکند و به یک طرف قدرت تحمیل آن به دیگری را نمیدهد»

البته نظریه قراردادی داوری گاهی اوقات به دلیل تأکید بیش ازحد بر توافق طرفین، مورد انتقاد واقع شده است؛ چراکه این تمرکزِ بیش ازحد مانع دیدن واقعیت داوری و زمینه های آن توسط طرفین میشود. این همان چیزی است که لینچ وقتی از نظریه قراردادی صحبت میکند، معتقد است که این رویکرد «چارچوب نظام های حقوقی ملی که داوری تجاری بین المللی نیز در آن گنجانده شده را نادیده میگیرد» علاوه بر این لینچ اعتقاد به «حداقلِ شکل کنترل» از طریق توافق طرفین در بررسی صلاحیت دیوان داوری و چگونگی عادلانه بودن رسیدگی دیوان دارد. این انتقاد از نظریه قراردادی، در میان طرفداران نظریه قضایی بیشتر مشاهده می شود .